【學(xué)科分類】 行政法
【作者簡(jiǎn)介】中國(guó)社科院法學(xué)研究所研究員、憲法行政法研究室主任；聯(lián)系方式：北京市東城區(qū)沙灘北街15號(hào)（100720）；電子信箱：zhouhh@cass.org.cn。
【收稿日期】2010年11月11日
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【責(zé)任編輯】劉小妹
2010年9月27日，360宣布騰訊QQ侵犯用戶隱私，在用戶不知情的情況下掃描用戶電腦，并推出能夠監(jiān)測(cè)QQ掃描行為的"隱私保護(hù)器"。對(duì)于360的指控，騰訊全面予以否認(rèn)，公開聲明QQ安全模塊絕沒有進(jìn)行任何用戶隱私數(shù)據(jù)的掃描、監(jiān)控，更絕對(duì)沒有上傳用戶數(shù)據(jù)，并于10月14日正式起訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。10月27日，百度、騰訊、金山、傲游、可牛等共同發(fā)表一份《反對(duì)360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及加強(qiáng)行業(yè)自律的聯(lián)合聲明》，在倡導(dǎo)同行公平競(jìng)爭(zhēng)、呼呼主管機(jī)構(gòu)介入調(diào)查的同時(shí)，也承諾并呼吁同行企業(yè)"不與360發(fā)生任何形式的合作"。
10月29日，360推出一款名為"扣扣保鏢"的安全工具，稱該工具全面保護(hù)QQ用戶的安全，包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ帳號(hào)以及給QQ加速等功能。同日，騰訊發(fā)表聲明，指該軟件通過外掛手段對(duì)騰訊QQ的多項(xiàng)功能進(jìn)行破壞，嚴(yán)重影響QQ軟件的安全和完整服務(wù)，是一種明目張膽的違法行為。11月3日，騰訊決定將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，并將QQ安全模塊代碼交由第三方機(jī)構(gòu)檢測(cè)。11月4日，360決定召回360扣扣保鏢。整個(gè)事件大致告一段落。
短短的一個(gè)多月時(shí)間里，究竟誰是誰非，眾說紛紜，莫衷一是。尤其是在激烈的爭(zhēng)執(zhí)過程之中，難得有理性的討論空間和冷靜的思考時(shí)間。整場(chǎng)事件下來，陣線雖然似乎分明，但并沒有明顯的贏家，當(dāng)事雙方、關(guān)聯(lián)企業(yè)、用戶、監(jiān)管機(jī)構(gòu)，大家都很受傷！
對(duì)于這次注定會(huì)載入我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展史冊(cè)的標(biāo)志性事件，確實(shí)有必要在事態(tài)基本平靜下來之后的今天，嚴(yán)肅認(rèn)真地從不同方面進(jìn)行理性探討，以避免類似悲劇再次發(fā)生，為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序奠定制度與規(guī)范基礎(chǔ)，保護(hù)用戶的合法權(quán)益。其中，從法律角度分析當(dāng)事雙方的是非曲直，當(dāng)然是不可或缺的一個(gè)重要方面。
鑒于整個(gè)事件肇始于用戶隱私問題，我們將首先分析QQ的掃描行為是否屬于窺探用戶隱私；然后分析雙方爭(zhēng)執(zhí)最大的扣扣保鏢軟件的法律屬性問題，試圖明確外掛的含義、種類與范圍。需要說明的是，由于本次爭(zhēng)議技術(shù)與法律問題交織，我們只能對(duì)相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，技術(shù)問題需要由權(quán)威技術(shù)部門作出結(jié)論。
要回答QQ的掃描行為是否窺視了用戶的隱私，必須首先明確什么是隱私？
對(duì)于什么是隱私，不同的人肯定有不同的看法，不同的法律文化之下，隱私概念的含義也大相徑庭。1國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，東亞國(guó)家（中、日、韓）普遍缺乏英美法系國(guó)家那樣的隱私觀念，2不論是漢語還是日語，隱私概念都是后來引入的外來概念。因此，討論隱私的含義，只能從法律規(guī)定入手，根據(jù)成文法來找對(duì)話的共同基礎(chǔ)。
然而，在我國(guó)，由于隱私保護(hù)長(zhǎng)期未得到足夠的重視，在這個(gè)問題上，法律規(guī)定比較模糊，容易導(dǎo)致自說自話，莫衷一是，普通用戶更難以辨明其中是非。這應(yīng)該是這次爭(zhēng)議發(fā)生的一個(gè)重要的原因，其實(shí)也是判斷整個(gè)爭(zhēng)議是非曲直的基礎(chǔ)。因此，必須對(duì)我國(guó)法律上的隱私含義進(jìn)行系統(tǒng)梳理，奠定對(duì)話和討論的基礎(chǔ)，否則，這場(chǎng)爭(zhēng)論毫無意義，不可能有結(jié)果，也無法為未來處理類似爭(zhēng)議提供有益的借鑒。
對(duì)于隱私，新中國(guó)立法中最早出現(xiàn)的概念是民間與歷史傳統(tǒng)中使用得更多的"陰私"概念。第一個(gè)法律規(guī)定是1956年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就最高人民法院提出的什么案件可以不公開進(jìn)行審理的問題所作出的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于不公開進(jìn)行審理的案件的決定》。該決定規(guī)定："人民法院審理有關(guān)國(guó)家機(jī)密的案件，有關(guān)當(dāng)事人陰私的案件和未滿十八周歲少年人犯罪的案件，可以不公開進(jìn)行"。這一規(guī)定確立了不公開審理的基本劃分原則，其內(nèi)容與規(guī)定方式基本為后來的訴訟法繼續(xù)沿用。到七十年代末，1979年制定的刑事訴訟法第111條和人民法院組織法第7條都繼續(xù)沿用了"陰私"的提法。最高人民法院曾經(jīng)明確界定過陰私案件的范圍，由此也就間接界定了陰私的含義。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法公開審判的初步意見》（1981）的規(guī)定，"有關(guān)個(gè)人陰私的案件。一般是指涉及性行為和有關(guān)侮辱婦女的犯罪案件"�？梢钥闯觯幩礁拍畹钠毡槭褂皿w現(xiàn)了傳統(tǒng)文化的強(qiáng)大影響，并且，當(dāng)時(shí)隱私（如果我們認(rèn)為當(dāng)時(shí)存在這種觀念的話）的范圍是非常窄的，屬于所謂的高度敏感信息，法律所保護(hù)的主要是當(dāng)事人訴訟程序上不公開審理的權(quán)利。
由于改革開放所帶來的觀念上的沖擊與進(jìn)步，可以看到，從上個(gè)世紀(jì)80年代、尤其是90年代初以后，不論是政府文件、立法還是民間，普遍以"隱私"概念代替了習(xí)慣的"陰私"概念（包括1996年的刑事訴訟法修改明確將陰私改為隱私）。其中，1982年的民事訴訟法（試行）是第一個(gè)使用"隱私"概念的法律，1989年的人民調(diào)解委員會(huì)組織條例是第一個(gè)使用"隱私"概念的行政法規(guī)。截至2010年10月底，共有22部法律使用該概念，尤其是侵權(quán)責(zé)任法，明確將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)益加以規(guī)定。
隨著法律概念的變化，這一時(shí)期的特點(diǎn)表現(xiàn)在：（1）法律保護(hù)的權(quán)利種類已經(jīng)從過去的訴訟程序權(quán)利進(jìn)入到了主要是民事實(shí)體權(quán)利的領(lǐng)域，諸如未成年人保護(hù)法、婦女權(quán)益保障法等法律都明確將隱私權(quán)明確作為一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利加以規(guī)定，最高人民法院的司法解釋也確認(rèn)了隱私權(quán)的民事權(quán)利地位；3（2）權(quán)利保護(hù)的方法已經(jīng)從單一的不公開審理訴訟程序保護(hù)發(fā)展到訴訟程序保護(hù)與民事侵權(quán)救濟(jì)程序保護(hù)并重的二元保護(hù)體制。（3）就訴訟程序權(quán)利而言，由于原來的司法解釋仍然有效，最高人民法院并未就"隱私案件"的范圍制定新的司法解釋，因此，變化的只是概念，其范圍應(yīng)該說與傳統(tǒng)的"陰私"概念仍然有延續(xù)性。4相反，就實(shí)體權(quán)利而言，由于所有使用了隱私概念的法律或司法解釋都沒有給該概念下一個(gè)定義，也沒有界定或者描述這種權(quán)利的范圍，5因此，這么多年來，實(shí)體權(quán)利的邊界不論在立法還是實(shí)踐中實(shí)際上一直處于相對(duì)模糊狀態(tài)，既包括典型意義上的民事權(quán)利，其所指對(duì)象相對(duì)比較特定，通常是傳統(tǒng)意義上不愿意讓人知道的比較私密的信息，總是會(huì)與名譽(yù)相關(guān)；當(dāng)然，在有些法律規(guī)定中，隱私概念有時(shí)候也指向客觀事實(shí)或者公法上的權(quán)利，如一般意義上的個(gè)人信息，與名譽(yù)無關(guān)，這里的隱私其實(shí)也就與后面所指的個(gè)人信息概念重合了，我國(guó)有些民法學(xué)者已經(jīng)開始采用這種方式解釋傳統(tǒng)的隱私概念。隱私概念這種程序意義上的明晰化與實(shí)體意義上的模糊化，以及公私法關(guān)系的交織，造成該概念邏輯體系的不清晰，甚至許多立法機(jī)關(guān)也無法準(zhǔn)確辨析并正確使用，6也導(dǎo)致實(shí)踐中無法有效地保護(hù)隱私權(quán)。
自上個(gè)世紀(jì)九十年代末開始，尤其是進(jìn)入新世紀(jì)以來，由于信息化的迅猛發(fā)展與權(quán)利觀念的進(jìn)一步提升，首先從信息化7和消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)8這兩個(gè)領(lǐng)域的地方立法開始，逐步出現(xiàn)了個(gè)人信息概念，并于本世紀(jì)后開始在法律和行政法規(guī)中逐步得以采用，其中最為重要的是刑法修正案七，明確規(guī)定了非法獲取個(gè)人信息罪與非法提供個(gè)人信息罪。9這一時(shí)期，不但出現(xiàn)了新的概念，更重要的變化在于：（1）相比于邊界模糊、主要依靠傳統(tǒng)民事侵權(quán)法予以保護(hù)的隱私權(quán)，個(gè)人信息概念更為中性，其覆蓋范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)的民事侵權(quán)法所能覆蓋的范圍。比如，對(duì)于不當(dāng)采集、使用、披露、交換或者傳播個(gè)人姓名、住址、電話、職業(yè)、學(xué)歷等客觀個(gè)人信息的行為，很難用傳統(tǒng)的侵權(quán)法認(rèn)定為是侵權(quán)行為并加以追究，而采用個(gè)人信息保護(hù)法則容易得多。這樣，采用個(gè)人信息概念，其保護(hù)的范圍就比隱私權(quán)的范圍要大，邊界相對(duì)也更為明確，10由此實(shí)現(xiàn)了權(quán)利邊界的擴(kuò)張。（2）由于個(gè)人信息保護(hù)超出了傳統(tǒng)的隱私權(quán)侵權(quán)民法保護(hù)的范疇，因此，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)手段除了傳統(tǒng)的兩種方式以外，又增加了刑事制裁、政府的監(jiān)管責(zé)任和行政法保護(hù)方式，這樣，就從傳統(tǒng)的事后保護(hù)向事前、事中、事后并重的多階段、全過程保護(hù)邁出了一大步。其實(shí)，在國(guó)際上，談個(gè)人信息保護(hù)，普遍都是一個(gè)公法與政府監(jiān)管問題，不是普通的民事侵權(quán)問題。
通過梳理中國(guó)立法的歷史進(jìn)程，可以非常清晰地看到，隨著社會(huì)的發(fā)展，不但概念體系在發(fā)生變化，而且，概念所蘊(yùn)含的觀念與制度也在發(fā)生著潛移默化的巨大變化。當(dāng)然，另一方面，由于現(xiàn)行法律對(duì)于隱私、個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定大多數(shù)情況下都非常原則、簡(jiǎn)單，就使得這兩個(gè)概念不但在立法中交織不清，也很難準(zhǔn)確界定各自的范圍。但是，如果我們拋開細(xì)枝末節(jié)，可以看到伴隨概念從陰私到隱私再到個(gè)人信息的漸次演變，其范圍明顯是逐步擴(kuò)大的；陰私的范圍最窄，屬于所謂的高度敏感個(gè)人信息；隱私主要是一個(gè)民事法律概念，更多情況下是與名譽(yù)等民事權(quán)利交織的私密信息；個(gè)人信息則是一個(gè)比較中性的公法概念，覆蓋范圍最廣，包括各類不同性質(zhì)的個(gè)人信息。
根據(jù)騰訊公司的公開聲明，其所掃描的是用戶電腦中的可執(zhí)行文件，不涉及用戶文檔或者聊天記錄等信息，并且絕不上傳用戶數(shù)據(jù)。如果事實(shí)如此，則其掃描的顯然不可能是民事權(quán)益意義上的陰私、隱私或者名譽(yù)相關(guān)信息，所謂的窺探隱私之說自然無法成立。惟一只有一種可能，那就是其掃描的數(shù)據(jù)是否屬于中性的個(gè)人信息（數(shù)據(jù)）？其行為是否屬于對(duì)個(gè)人信息的侵犯？
由于我國(guó)缺少一部統(tǒng)一的《個(gè)人信息保護(hù)法》，對(duì)于如何保護(hù)個(gè)人信息并沒有一套現(xiàn)成的規(guī)定，加之現(xiàn)行法律對(duì)于個(gè)人信息的界定同隱私概念一樣非常抽象、模糊，因此，QQ的掃描行為是否構(gòu)成對(duì)個(gè)人信息的侵犯，其實(shí)無法簡(jiǎn)單地進(jìn)行法律上的判斷。如果一定要回答這個(gè)問題，必須也只能采用類比的方法，借鑒國(guó)際上其他國(guó)家的通行做法或者評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這就意味著，下面的分析采用的是比國(guó)內(nèi)法律更高、更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
在個(gè)人信息保護(hù)制度比較健全的國(guó)家，除其他條件以外，判斷是否對(duì)個(gè)人信息構(gòu)成侵害有兩個(gè)最為重要的前提：（1）所涉及的個(gè)人信息必須是"可識(shí)別特定個(gè)人"的信息；（2）必須有個(gè)人信息"處理"的行為。這兩個(gè)條件均屬于必要條件，只有分別滿足這兩個(gè)要求，才有可能判斷行為違法。
各國(guó)法律對(duì)于何謂個(gè)人信息，表述不太一樣。比如，《歐盟1995年指令》第2條規(guī)定，"個(gè)人數(shù)據(jù)是指任何與已經(jīng)確認(rèn)的或可以確認(rèn)的自然人(數(shù)據(jù)主體)有關(guān)的信息；可以確認(rèn)的自然人是指直接或間接的參考他的識(shí)別號(hào)碼或他所特有的身體、生理、精神、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)識(shí)別等眾多因素中的一個(gè)或幾個(gè)可以對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)的人"�！度毡緜�(gè)人信息保護(hù)法》第2條規(guī)定，"本法所稱的個(gè)人信息系指，與生存著的個(gè)人有關(guān)的信息中因包含有姓名、出生年月以及其他內(nèi)容而可以識(shí)別出特定個(gè)人的部分（包含可以較容易地與其他信息向比照并可以借此識(shí)別出特定個(gè)人的信息）"�！俄n國(guó)公共機(jī)關(guān)個(gè)人信息保護(hù)法》第2條規(guī)定，"個(gè)人信息系指與生存著的個(gè)人有關(guān)的信息中，可以利用該信息中所包含的姓名、居民登記號(hào)碼等事項(xiàng)識(shí)別該個(gè)人的信息（包含雖然僅僅利用該信息并不能夠識(shí)別出特定個(gè)人，但可以較為容易地將其同其他信息相結(jié)合并識(shí)別出特定個(gè)人的信息）"。各國(guó)法律表述雖然差別很大，但是，可以看到，在各國(guó)的法律規(guī)定以及法律實(shí)踐中，"可識(shí)別特定個(gè)人"是對(duì)個(gè)人信息的核心要求。個(gè)人信息必須可以與特定的個(gè)人掛鉤，能夠根據(jù)該信息識(shí)別特定的個(gè)人，如果具體信息不能識(shí)別特定的個(gè)人，屬于一般的商業(yè)信息或者綜合信息等，則不屬于個(gè)人信息。
"處理"是一個(gè)專門的法律概念，在各國(guó)個(gè)人信息保護(hù)中至關(guān)重要。其實(shí)，個(gè)人信息保護(hù)法規(guī)范的并不是靜態(tài)的個(gè)人信息，而是動(dòng)態(tài)的個(gè)人信息處理活動(dòng)。也就是說，個(gè)人信息并不是法律規(guī)范的對(duì)象，必須有"處理"個(gè)人信息的行為，才能啟動(dòng)個(gè)人信息保護(hù)法。對(duì)于何謂處理，各國(guó)法律大同小異。簡(jiǎn)而言之，處理是指以手動(dòng)或者自動(dòng)的方式，對(duì)個(gè)人信息的特定操作，如采集、分類、保存、利用、轉(zhuǎn)移、提供、銷毀等，貫穿個(gè)人信息操作的全流程，其基礎(chǔ)當(dāng)然是個(gè)人信息的采集行為。如果僅僅只是私下口頭宣揚(yáng)、傳播他人的不良信息或者一般信息，可能會(huì)滿足民事上隱私權(quán)侵權(quán)的要求，但是，這種口頭傳播行為絕對(duì)不屬于"處理"活動(dòng)，不違反個(gè)人信息保護(hù)法，不會(huì)引發(fā)個(gè)人信息保護(hù)法的適用。例如，《歐盟1995年指令》第2條規(guī)定，"處理是指對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)所作的任何操作或-組操作，操作可以通過自動(dòng)或非自動(dòng)的方式進(jìn)行，如采集、記錄、組織、存儲(chǔ)、改變或更改、檢索、咨詢、使用或通過傳輸進(jìn)行公開，以及傳播或使其能夠被使用、排列或組合、組塊、刪除或破壞"。《韓國(guó)公共機(jī)關(guān)個(gè)人信息保護(hù)法》第2條規(guī)定，"處理系指利用計(jì)算機(jī)所從事的對(duì)信息的輸入、保存、編集、檢索、刪除以及輸出及其他與之相似的行為"。
可見，要構(gòu)成對(duì)個(gè)人信息的侵犯，首先必須存在"可識(shí)別特定個(gè)人"的信息，其次還要有個(gè)人信息的"處理"活動(dòng)。用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來分析QQ掃描用戶電腦的行為，根據(jù)騰訊的公開聲明，其掃描只是針對(duì)用戶電腦中的可執(zhí)行文件或者系統(tǒng)配置，因此，掃描并不涉及"可識(shí)別特定個(gè)人"的信息；同時(shí)，根據(jù)騰訊的公開聲明，QQ掃描絕對(duì)不上傳用戶的信息，只在掃描發(fā)現(xiàn)病毒后予以清除，這樣，沒有上傳信息就不可能有個(gè)人信息保護(hù)法律意義上的信息采集活動(dòng)，因此，QQ掃描用戶電腦并不涉及信息"處理"活動(dòng)。在既沒有個(gè)人信息，又沒有處理活動(dòng)的情況下，當(dāng)然不能說QQ掃描侵犯了用戶的個(gè)人信息。其實(shí)，類似的掃描廣泛存在于各種安全軟件、程序之中，是一種普遍的現(xiàn)象。從更廣泛意義上講，信息的自由流動(dòng)與共享，是信息社會(huì)飛速發(fā)展的一個(gè)重要條件，我們每個(gè)人都在享受信息化帶來的這種好處，個(gè)人信息保護(hù)與信息的自由流動(dòng)從來都不存在根本的沖突。如果QQ能夠從一開始就告知用戶這種掃描的事實(shí)并賦予用戶選擇權(quán)（事件發(fā)生后作了改進(jìn)和反思），也許可以從源頭上避免這場(chǎng)事件的發(fā)生，不給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可乘之機(jī)。當(dāng)然，從法律上澄清了是否存在窺探隱私問題，對(duì)于判斷整個(gè)事件的是非和定性其他相關(guān)問題具有決定性的意義。
本次事件最終激化，關(guān)鍵在于360推出的扣扣保鏢使?fàn)幾h從動(dòng)口階段演變到了實(shí)際動(dòng)手階段，并造成了連鎖反應(yīng)和雙方的最終攤牌。騰訊方面認(rèn)為，該款軟件屬于外掛手段，對(duì)QQ的多項(xiàng)功能進(jìn)行了破壞，并因此決定在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件；360方面認(rèn)為，扣扣保鏢是一款合法軟件，并且，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，外掛僅只存在于網(wǎng)游領(lǐng)域，其他領(lǐng)域不存在外掛問題；一些專家和相關(guān)領(lǐng)域人士認(rèn)為，騰訊方面讓用戶二選一的做法，屬于濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為，侵犯了用戶的權(quán)利。因此，要辨明整個(gè)事件的是非，無法繞開扣扣保鏢的定性。如果扣扣保鏢屬于外掛，騰訊方面的最終處理方式當(dāng)然是一種市場(chǎng)主體維護(hù)自身權(quán)利的合法自救方法，不涉及濫用市場(chǎng)支配地位（無論其規(guī)模有多大）；如果扣扣保鏢不屬于外掛，騰訊方面的處理方式確實(shí)值得商榷，不但有濫用市場(chǎng)支配地位的違法嫌疑，也侵犯了用戶的合法選擇權(quán)。
要回答上述問題，首先需要權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)扣扣保鏢與QQ分別進(jìn)行技術(shù)檢測(cè)、對(duì)比，從技術(shù)上予以科學(xué)定性。11由于兩家廠商均已經(jīng)將相關(guān)軟件提交第三方機(jī)構(gòu)，這項(xiàng)工作可望迅速展開。但是，由于扣扣保鏢是正規(guī)安全廠商開發(fā)的一款軟件，不同于一般的病毒或者木馬程序，僅僅依靠技術(shù)檢測(cè)可能難以確定該軟件的性質(zhì)。因此，需要在技術(shù)分析的基礎(chǔ)之上，再從法律角度進(jìn)行合法性分析。只有經(jīng)過這樣的兩個(gè)環(huán)節(jié)，才能準(zhǔn)確地為扣扣保鏢定性，并進(jìn)而判定整個(gè)事件的是非曲直。
就法律角度而言，需要明確的問題包括但不限于以下幾個(gè)方面：（1）如何認(rèn)識(shí)外掛的基本屬性？外掛是否只存在于網(wǎng)游領(lǐng)域？是否所有的外掛都違法？（2）外掛違法的性質(zhì)如何認(rèn)定？（3）如何判斷扣扣保鏢的合法性？
（1）外掛的基本屬性
外掛的英文名稱為Plug-in，屬于一種輔助性軟件。維基百科對(duì)外掛的界定為："外掛是指在計(jì)算機(jī)中，一系列為一個(gè)更大的應(yīng)用軟件程序添加特定的功能集的軟件組件"。12由于外掛軟件具有讓第三方開發(fā)人員能夠創(chuàng)建軟件擴(kuò)展應(yīng)用功能，減少應(yīng)用程序的大小，提高應(yīng)用程序的性能，因此外掛軟件在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域大量存在。
在我國(guó)，外掛是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)尤其是游戲玩家的專門術(shù)語，通常與作弊相連，在執(zhí)法與司法活動(dòng)中也有使用。但是，究竟什么是外掛，其范圍有多廣，我國(guó)法律的規(guī)定一直非常模糊。迄今為止，專門明確提到并定義外掛概念的規(guī)范性文件只有一部，即2003年12月18日新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)掃黃打非小組辦公室發(fā)布的《關(guān)于開展對(duì)"私服"、"外掛"專項(xiàng)治理的通知》（新出聯(lián)[2003]19號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為"五部委文件"）。在五部委文件中，"私服"、"外掛"違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡，運(yùn)營(yíng)或掛接運(yùn)營(yíng)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。
根據(jù)五部委文件，明令禁止未經(jīng)著作權(quán)人許可，開發(fā)和傳播其網(wǎng)絡(luò)游戲的"外掛"程序的行為。由于五部委文件只涉及網(wǎng)游領(lǐng)域，而QQ屬于即時(shí)通訊軟件，不屬于網(wǎng)游軟件，360因此認(rèn)為不能適用五部委文件將扣扣保鏢認(rèn)定為外掛軟件。
盡管五部委文件非常重要，在網(wǎng)游領(lǐng)域治理中已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)揮作用，但是，我們認(rèn)為，五部委文件只是規(guī)章以下的規(guī)范性文件（甚至只是一份通知），其效力層級(jí)有限，只能實(shí)施上位法，并不能實(shí)質(zhì)性改變權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者設(shè)定新的法律規(guī)則。因此，要認(rèn)識(shí)外掛的基本屬性及其范圍，必須在上位法中找依據(jù)，不能根據(jù)五部委文件否定上位法的規(guī)定。其實(shí)，如果仔細(xì)分析五部委文件可以看到，其認(rèn)定網(wǎng)游外掛的兩個(gè)核心構(gòu)成要件分別在于未經(jīng)許可，破壞他人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)，而這兩個(gè)要件恰恰是《著作權(quán)法》第四十七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條兩部上位法規(guī)定的要件，因此，五部委文件本身是與上位法完全一致的，是在網(wǎng)游領(lǐng)域具體實(shí)施上位法的規(guī)定。由于《著作權(quán)法》、《軟件管理?xiàng)l例》均未將其適用范圍限制在網(wǎng)游領(lǐng)域，根據(jù)五部委文件反推上位法的效力范圍，將外掛限定在網(wǎng)游領(lǐng)域當(dāng)然是經(jīng)不起推敲的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。
在《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于網(wǎng)吧下載提供"外掛"是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》（國(guó)權(quán)辦[2004]19號(hào)）中，進(jìn)一步明確地指出了外掛的上位法依據(jù)。根據(jù)該意見，網(wǎng)吧下載、提供"外掛"的行為，或者明知下載"外掛"程序系顧客利用網(wǎng)吧服務(wù)器分配的空間所為，卻不制止并繼續(xù)向他人提供的，屬于《著作權(quán)法》第四十七條（六）、（七）禁止的未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的侵權(quán)行為。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2006修正）第六條的規(guī)定，人民法院審理外掛相關(guān)案件，也應(yīng)該適用《著作權(quán)法》第四十七條第（六）項(xiàng)的規(guī)定。我們欣慰地看到，在相關(guān)的司法審判中，人民法院已經(jīng)明確將外掛行為作為著作權(quán)侵權(quán)行為處理。例如，在上海暴雨信息科技有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院在判決書中明確提出應(yīng)該依據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條第（六）項(xiàng)認(rèn)定外掛行為。13
由此可見，結(jié)合技術(shù)特征分析，在我國(guó)成文法中，所謂外掛，應(yīng)是指那些通過在權(quán)利人軟件中嵌入新軟件或程序的手段，違反《著作權(quán)法》第四十七條第（六）、（七）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（三）、（四）項(xiàng)的行為。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，所有未經(jīng)權(quán)利人許可，破壞權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護(hù)措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為（即所有的外掛），均屬違法行為。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在許多軟件保護(hù)法律明確授權(quán)范圍之外的所謂良性外掛程序。這些外掛程序既方便了廣大的網(wǎng)絡(luò)使用者，也無害于軟件權(quán)利人，并且還促進(jìn)了技術(shù)的不斷進(jìn)步。對(duì)于這些可以稱之為"合理不合法"的現(xiàn)象，是國(guó)家未來制定、修改網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法律時(shí)需要重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，需要在法律中增設(shè)良性外掛與惡性外掛的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這些當(dāng)然不在本報(bào)告的討論范圍之內(nèi)，扣扣保鏢由于侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利，也不可能歸入良性外掛的范疇。
（2）外掛違法的性質(zhì)
根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第二條的規(guī)定，軟件違法行為可能引發(fā)三種結(jié)果，分別是民事侵權(quán)（違法），行政違法與刑事犯罪�？梢�，判斷外掛的違法性，存在民事、行政與刑事三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有三種可能的救濟(jì)途徑。
判斷外掛的民事違法性標(biāo)準(zhǔn)非常明確，只要符合《著作權(quán)法》第四十七條第（六）、（七）項(xiàng)，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的條件，即構(gòu)成民事侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。當(dāng)然，如何判斷是否故意避開或者破壞技術(shù)措施，或者是否故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息，需要借助一定的技術(shù)手段進(jìn)行證明，不是單純的法律問題。
如果軟件民事侵權(quán)行為成立，同時(shí)又損害公共利益的，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第二條的規(guī)定，則構(gòu)成行政違法，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)予以行政制裁并采取法律規(guī)定的相應(yīng)措施。由于公共利益是一個(gè)彈性很大的概念，在某些案件中，判斷是否存在公共利益，可能會(huì)是一個(gè)很困難的過程。但是，在本次爭(zhēng)議中，由于爭(zhēng)議雙方都擁有數(shù)量龐大的用戶，爭(zhēng)議的社會(huì)影響廣泛，存在公共利益應(yīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。一旦判斷民事侵權(quán)可以成立，政府管理機(jī)關(guān)其實(shí)應(yīng)更迅速介入，積極發(fā)揮政府監(jiān)管作用，有效保護(hù)消費(fèi)者與社會(huì)利益，維護(hù)市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)秩序。
（3）扣扣保鏢的違法性分析
由于扣扣保鏢特別針對(duì)QQ開發(fā)，只對(duì)QQ發(fā)生作用，并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運(yùn)行進(jìn)程，攔截QQ進(jìn)程的系統(tǒng)，修改QQ軟件客戶端，改變QQ軟件部分功能，因此，可以說扣扣保鏢完全符合國(guó)際上對(duì)于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據(jù)上述對(duì)我國(guó)法律規(guī)定的分析，只要有堅(jiān)實(shí)的技術(shù)分析為基礎(chǔ)，能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術(shù)措施，或者故意刪除或者改變QQ軟件的權(quán)利管理電子信息，從法律上論證扣扣保鏢構(gòu)成民事侵權(quán)或者行政違法都并不太難。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展與迅速普及，網(wǎng)絡(luò)上侵犯軟件著作權(quán)的現(xiàn)象愈演愈烈。許多著作權(quán)人更傾向在數(shù)字化作品中和網(wǎng)絡(luò)上使用各種技術(shù)手段保護(hù)自己的權(quán)利。如計(jì)算機(jī)軟件中加入特殊指令，使得一般用戶難以用通常方法對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制；或設(shè)置密碼，只有正版用戶輸入著作權(quán)人提供的密碼后才能運(yùn)行軟件。再如提供數(shù)字化作品的網(wǎng)站可在服務(wù)器上設(shè)置登錄口令，使未繳納著作權(quán)使用費(fèi)，從而沒有獲得登錄密碼的人無法閱讀或下載該網(wǎng)站中的作品。這被稱為"技術(shù)措施"(technological measure)或"著作權(quán)保護(hù)系統(tǒng)"(copyright protection system)。14為了使這些技術(shù)措施真正實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，各國(guó)立法和國(guó)際公約都規(guī)定了對(duì)規(guī)避和破壞保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施�！栋鏅�(quán)公約》第十一條關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)條款規(guī)定："締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。"各締約國(guó)立法也相應(yīng)規(guī)定了對(duì)規(guī)避和破壞保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。
美國(guó)國(guó)會(huì)于1998年10月通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。該法第1201條區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一種是"訪問控制措施"，即通過設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；另一種是"保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利措施"，即防止對(duì)作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施。15該法規(guī)定任何人不得制造進(jìn)口、向公眾提供、或非法買賣任何可構(gòu)成下列三種情形之一的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、部件或零件：(1)主要的設(shè)計(jì)或制造目的是為了規(guī)避"訪問控制措施"或"著作權(quán)保護(hù)措施"；(2)除了以上目的之外，僅具有有限的商業(yè)用途；(3)由明知其將被用于規(guī)避技術(shù)措施的人銷售。典型的案例有美國(guó)法院判決的Website 2600網(wǎng)站侵權(quán)案。美國(guó)紐約第二上訴法院核準(zhǔn)了地區(qū)法院對(duì)網(wǎng)站W(wǎng)ebsite 2600的侵權(quán)判決，該網(wǎng)站提供破解DVD密碼的軟件DeCSS，供破解DVD電影密碼，使用戶能在個(gè)人計(jì)算機(jī)上演示，侵犯了權(quán)利人利用技術(shù)措施保護(hù)其作品的權(quán)利。16而扣扣保鏢與上述軟件類似，其提供令無需付費(fèi)的普通用戶獲得付費(fèi)QQ會(huì)員專屬的去廣告功能，實(shí)質(zhì)屬于對(duì)QQ客戶端會(huì)員特權(quán)服務(wù)功能的破解，明顯屬于第一種的"訪問控制措施"，應(yīng)予以禁止。
歐盟對(duì)于技術(shù)措施的保護(hù)則更加嚴(yán)格。2001年5月，歐盟通過了《版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》。該指令和美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》一樣，禁止制造、進(jìn)口、發(fā)行、出售、出租、以商業(yè)目的持有可以規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)施和產(chǎn)品。但《版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》和美國(guó)立法的重大區(qū)別在于它沒有將"技術(shù)措施"區(qū)分為"訪問控制措施"和"著作權(quán)保護(hù)措施"，而是一般性地將"技術(shù)措施"定義為：用于阻止或限制未經(jīng)著作權(quán)人或法律規(guī)定的相關(guān)權(quán)利人(包括《歐洲數(shù)據(jù)庫指令》規(guī)定的"特別權(quán)利"的權(quán)利人)準(zhǔn)許的行為的措施。這實(shí)際上泛指著作權(quán)人在數(shù)字化作品和網(wǎng)絡(luò)作品中設(shè)置的各種類型的技術(shù)措施。若是依照歐盟法律，則對(duì)360公司推出扣扣保鏢，作為破解QQ客戶端廣告工具的行為，可直接認(rèn)定為制造、發(fā)行可規(guī)避軟件保護(hù)技術(shù)的，侵犯騰訊公司軟件著作權(quán)的行為。
騰訊公司推出的QQ會(huì)員服務(wù)，只有付費(fèi)購買了會(huì)員服務(wù)才能享有系列軟件的拓展功能，如QQ會(huì)員用戶登錄時(shí)，QQ客戶端將能屏蔽flash廣告、上線廣告等內(nèi)容，而普通免費(fèi)使用的用戶的客戶端則不具有這一功能。眼下扣扣保鏢即可用于破解QQ客戶端會(huì)員身份的限制，間接為非會(huì)員用戶提供了去廣告版的QQ客戶端。雖然，最終的去廣告行為是由用戶觸發(fā)，但扣扣保鏢實(shí)際上是扮演了破解工具的角色，侵犯了QQ客戶端所有人的著作權(quán)。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條同時(shí)也規(guī)定了故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的行為也是侵犯著作權(quán)的行為。
權(quán)利管理信息保護(hù)是現(xiàn)代版權(quán)制度中的一個(gè)重要內(nèi)容。權(quán)利管理信息的主要作用在于標(biāo)明權(quán)利人、聲明權(quán)利以及公示作品的使用條件。在傳媒技術(shù)發(fā)展日新月異的當(dāng)代社會(huì)，權(quán)利管理信息在保護(hù)版權(quán)人利益方面日益彰顯出其重要性。在數(shù)字化時(shí)代，著作權(quán)人的權(quán)利管理信息更加容易被更改或刪除，不僅用戶易失去了應(yīng)有的知情權(quán)，著作權(quán)人也易失去對(duì)作品的管理權(quán)。
我國(guó)于2007年正式加入《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT）（簡(jiǎn)稱《版權(quán)公約》）�！栋鏅�(quán)公約》將權(quán)利管理信息定義為："識(shí)別作品、作品的作者、對(duì)作品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項(xiàng)信息均附于作品的每件復(fù)制品上或在作品向公眾進(jìn)行傳播時(shí)出現(xiàn)。"公約明確規(guī)定，"締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止任何人明知、或就民事補(bǔ)救而言有合理根據(jù)知道其行為會(huì)誘使、促成、便利或包庇對(duì)本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權(quán)利的侵犯而故意從事以下行為：（Ⅰ）未經(jīng)許可去除或改變?nèi)魏螜?quán)利管理的電子信息；（Ⅱ）未經(jīng)許可發(fā)行、為發(fā)行目的進(jìn)口、廣播、或向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可去除或改變權(quán)利管理電子信息的作品或作品的復(fù)制品。"這一規(guī)定不僅明確禁止各軟件公司直接侵犯其他軟件著作權(quán)人的權(quán)利管理信息，也嚴(yán)禁任何公司在明知或應(yīng)知情形下，誘使、促成、便利或包庇侵犯其他軟件著作權(quán)人權(quán)利管理電子信息的行為。
雖然360公司推出的扣扣保鏢一直聲稱賦予用戶選擇權(quán)，但其也難免去除或改變QQ客戶端權(quán)利管理信息的嫌疑。最明顯的表現(xiàn)是，扣扣保鏢植入QQ客戶端面板的安全鍵，直接去除了QQ安全模塊插件著作權(quán)人的權(quán)利管理信息，改為自己的扣扣保鏢。在QQ安全模塊仍處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)，其著作權(quán)人不僅失去了名稱標(biāo)識(shí)，也失去了標(biāo)示有關(guān)作品使用的條款和條件的信息的權(quán)利。360公司具體誘使、促成、便利的行為表現(xiàn)為，在扣扣保鏢軟件的首頁上，其通過極低的體檢評(píng)分和對(duì)QQ客戶端健康問題的夸大，誘使用戶選擇其"一鍵修復(fù)"功能，通過扣扣保鏢內(nèi)置可植入QQ客戶端的代碼，直接促成去除或改變軟件著作權(quán)人權(quán)利管理信息，也間接侵犯用戶知情權(quán)。
360公司轉(zhuǎn)嫁責(zé)任于用戶的行為是與《版權(quán)公約》的精神是相背離的，有損社會(huì)公共利益。其他國(guó)家的法律一般從嚴(yán)規(guī)制類似行為，如歐盟《協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)利特定領(lǐng)域的指令》（簡(jiǎn)稱歐盟《版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》）對(duì)權(quán)利管理信息的保護(hù)采用了與《版權(quán)公約》相關(guān)條款基本相同的行文，而美國(guó)的《數(shù)字千年版權(quán)法》甚至還有所突破：（1）不但禁止刪除或修改他人用以表明作品、作者身份及使用條件的著作權(quán)權(quán)利管理信息，還禁止故意偽造權(quán)利管理信息的行為；（2）權(quán)利管理信息的范圍廣于《版權(quán)條約》。 作為公約的締約國(guó)，我國(guó)執(zhí)法部門有義務(wù)根據(jù)公約規(guī)定采取措施制止360公司相關(guān)行為。根據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條規(guī)定，權(quán)利管理電子信息是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼。QQ安全模塊插件屬于該法所保護(hù)的范圍，應(yīng)根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條的規(guī)定，由360公司承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，可并處罰款。
參考文獻(xiàn)：
* 課題組負(fù)責(zé)人為周漢華研究員，參加課題研究與寫作的還有朱寶麗博士、顧偉與裴亞南。
1 各國(guó)法律采用的概念都不一樣，分別有隱私、個(gè)人數(shù)據(jù)、個(gè)人信息、個(gè)人生活等�？梢姡軡h華著，《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第28頁。
2對(duì)于（美國(guó)）憲法意義上的隱私權(quán)的簡(jiǎn)單介紹，可見如，Solomon Rosengarten, The Right to Privacy-Origin and Scope, 2 Crim. Just. Q. 54 (1974).
3 1986年制定的民法通則雖然沒有規(guī)定隱私權(quán)，但是，最高人民法院通過幾個(gè)司法解釋，其中最重要的包括最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答（1993）、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）（1988），實(shí)際上將隱私權(quán)作為名譽(yù)權(quán)的一種，賦予了其民事權(quán)利的法律地位，并加以保護(hù)。
4 比如，《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》（1999）中，明確規(guī)定，"涉及個(gè)人隱私的案件；十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)人民法院決定不公開審理的十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院決定不公開審理的離婚案件"，不公開審理。從這種個(gè)人隱私案件與其他幾種案件并列的情況可以推論，個(gè)人隱私案件的范圍是比較狹窄的，甚至不包括離婚案件。
5 比如，22部使用了隱私概念的法律（包括涉外民事關(guān)系法律適用法、人民調(diào)解法、侵權(quán)責(zé)任法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法、勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法、未成年人保護(hù)法、反洗錢法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、治安管理處罰法、公證法、婦女權(quán)益保障法、傳染病防治法、行政許可法、保險(xiǎn)法、律師法、復(fù)議法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、刑事訴訟法、行政處罰法、澳門特別行政區(qū)基本法、民事訴訟法、行政訴訟法），15部行政法規(guī)（分別是保安服務(wù)管理?xiàng)l例、流動(dòng)人口計(jì)劃生育工作條例、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定、護(hù)士條例、行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例、政府信息公開條例、地方志工作條例、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例、海關(guān)行政處罰實(shí)施條例、全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要、鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例、稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則、外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例、企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例、人民調(diào)解委員會(huì)組織條例），數(shù)以百計(jì)的部門規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，都只使用了概念，均缺乏定義和范圍描述。
6 比如，侵權(quán)責(zé)任法第二條、婦女權(quán)益保障法第四十二條均將隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)并列；相反，民法通則只規(guī)定了名譽(yù)權(quán)，并沒有規(guī)定隱私權(quán)，在最高人民法院的司法解釋中，也一直將隱私權(quán)解釋為名譽(yù)權(quán)的一種；最應(yīng)該采用個(gè)人信息概念的《政府信息公開條例》最終只采用了隱私概念。
7有關(guān)IC卡管理、征信體系建設(shè)、互聯(lián)網(wǎng)使用與管理以及政府辦公自動(dòng)化等方面的地方信息化立法均有個(gè)人信息保護(hù)方面的規(guī)定。
8 非常有對(duì)比意義的是，1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有規(guī)定任何個(gè)人信息保護(hù)方面的內(nèi)容，但是，進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，一些地方（如上海、云南、內(nèi)蒙古、遼寧、安徽、福建、湖南、貴州）制定的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)地方性法規(guī)普遍增加了對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息加以保護(hù)的內(nèi)容。
9如居民身份證法（2003）、護(hù)照法（2006）、國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略（2006）、刑法修正案七（2009）、統(tǒng)計(jì)法（2009年修訂）、彩票管理?xiàng)l例（2009）、社會(huì)保險(xiǎn)法（2010）等。
10 大部分立法對(duì)于個(gè)人信息都沒有進(jìn)行性質(zhì)界定或者范圍描述，只有地方消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定進(jìn)行了非常有意義的嘗試，比較接近國(guó)外法律對(duì)于個(gè)人信息定義的"可識(shí)別性"標(biāo)準(zhǔn)。例如，《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（2002）在我國(guó)第一次對(duì)個(gè)人信息的范圍進(jìn)行了描述，第二十九條規(guī)定，"經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)時(shí)，不得要求消費(fèi)者提供與消費(fèi)無關(guān)的個(gè)人信息。除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者本人同意，不得以任何理由將消費(fèi)者的個(gè)人信息向第三人披露。前兩款所稱的個(gè)人信息，包括消費(fèi)者的姓名、性別、職業(yè)、學(xué)歷、聯(lián)系方式、婚姻狀況、收入和財(cái)產(chǎn)狀況、指紋、血型、病史等與消費(fèi)者個(gè)人及其家庭密切相關(guān)的信息"。
11 在上海暴雨信息科技有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院在判決書中明確提出，"一種軟件，有其內(nèi)在的內(nèi)容，到底是否屬于破壞互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施的產(chǎn)品，不是憑外表可以判定；單憑個(gè)別網(wǎng)絡(luò)用戶的觀點(diǎn)，不宜認(rèn)定一種軟件屬破壞原告的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施的'外掛'軟件"。
12 http://en.wikipedia.org/wiki/Plug-in_(computing)，最后訪問日期2010-11-6。
13 在與本次爭(zhēng)議最為近似的騰訊科技（深圳）有限公司訴陳壽福著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)定被告陳壽福發(fā)布珊瑚蟲QQ的行為違反了《著作權(quán)法》第四十七條第一項(xiàng)的規(guī)定，沒有援引第六項(xiàng)的規(guī)定。
14Craig Joyce，William Party，Marshall Leaffer，Peter Jaszi: Copyright Law(the Fourth Edition)，Matthew Bender，1999.
15Chapter l2 of the US Copyright Law，§1201 (a) (3) (B) and (b) (2) (B)，轉(zhuǎn)引自王遷：《對(duì)技術(shù)措施立法保護(hù)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雙月刊，第74期，第13卷。
16高盧麟：《互聯(lián)網(wǎng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)主題報(bào)告，2002年11月25日，http://b2b.toocle.com/detail--4921859.html，最后訪問日期2010-11-5。
